S1 24 58, Wallis

Sachverhalt

A. X _________, née en 1974, de nationalité portugaise, mère de deux enfants nés en 2002 et 2020, travaillait comme vendeuse à temps plein auprès de la A _________ à B _________ depuis le 12 mars 2019 (p. 326 s, 384, 386, 395 s). Le 30 avril 2019, après avoir reçu son congé pour le 2 mai 2019, l’intéressée s’est inscrite comme demandeuse d’emploi auprès de l’Office régional de placement de Sion (ci- après : ORP) en indiquant rechercher un emploi à plein temps et a requis le versement d’indemnités journalières dès le 3 mai 2019 (p. 397, 387 ss, 391). Dans sa demande d’indemnité de chômage, l’assurée a indiqué avoir travaillé au Portugal entre 1995 et 2018 (p. 387 ss). Son gain assuré mensuel a été fixé à 3523 fr. (p. 366). De mai 2019 à janvier 2020, l’intéressée n’a fait aucune mention particulière sur les formulaires « Indications de la personne assurée » (IPA) ; elle n’a en particulier déclaré aucun gain intermédiaire (p. 356 s, 354 s, 350 s, 348 s, 345 s, 342 s, 339 s, 334 s, 330 s). Le 25 janvier 2020, l’assurée a donné naissance à son deuxième enfant (p. 328). Elle a ensuite perçu une allocation pour maternité jusqu’au 1er mai 2020 (p. 309). Le 27 avril 2020, elle s’est réinscrite comme demandeuse d’emploi à plein temps auprès de l’ORP. Elle a requis le versement d’indemnités de chômage dès le 1er mai 2020 (p. 311 ss, 315). Le gain assuré mensuel a été fixé à 3523 fr. (p. 306). Sur les formulaires IPA des mois de mai à décembre 2020, l’intéressée n’a pas mentionné de gain intermédiaire (p. 298 s, 296 s, 294 s, 286 s, 284 s, 280 s, 277 s, 273 s). Sur le formulaire du mois de janvier 2021, elle a indiqué avoir travaillé auprès de C _________ (p. 268 s). Selon le formulaire « Attestation de gain intermédiaire », l’assurée a travaillé à raison de 14 heures comme auxiliaire de l’enfance auprès de C _________ (p. 271 s). De février à avril 2021, elle n’a plus mentionné de gain intermédiaire (p. 266 s, 262 s, 258 s). Le 11 mai 2021, elle a signé un contrat d’engagement à durée déterminée avec la D _________ comme remplaçante veilleuse (p. 254 s). Selon les attestations de gain intermédiaire, elle a effectué 85 heures en mai, 126.50 heures en juin, 124 heures en juillet, 101 heures en août, 144.50 heures en septembre, 101 heures en octobre, 81 heures en novembre, 60 heures en décembre 2021 et 101 heures en janvier 2022 (p. 252 s, 241 s, 237 s, 233 s, 229 s, 225 s, 222 s, 216 s, 208 s).

- 3 - Dès le 1er novembre 2022, l’assurée a été engagée comme veilleuse de nuit auprès de la D _________ (pièce 8a du recours du 18 mars 2024). Après avoir été informée par la Centrale suisse de compensation d’une activité de l’assurée auprès de la E _________, la Caisse de chômage OCS (ci-après : OCS) a interpellé cette dernière le 5 septembre 2023, laquelle a transmis le formulaire « Attestation de l’employeur », duquel il ressort notamment que l’assurée a été employée comme femme de ménage, et des récapitulatifs de salaires (3370 fr. pour l’année 2019, 2943 fr. pour 2020 et 2825 fr. 10 pour 2021), desquels il ressort que l’assurée avait débuté son activité en janvier 2019 (p. 138 ss, 188, 189 ss). Le ménage s’effectuait à raison de deux heures et demie par semaine en moyenne, le samedi après-midi de 14 heures à 16 heures 30 environ (p. 175 s). Invitée à se déterminer, l’assurée a indiqué, le 18 septembre 2023, que l’activité auprès de la E _________ n’avait jamais constitué une activité principale, qu’elle obtenait déjà un petit revenu de la E _________ avant son inscription au chômage, qu’elle avait fait valoir son droit au chômage à la suite de la cessation de son activité principale auprès de la A _________ et que le revenu perçu auprès de la E _________ constituait un gain accessoire (p. 185). B. Par décision du 18 septembre 2023, l’OCS a ordonné la restitution d’un montant de 31'561 fr. 90 à titre d’indemnités de chômage perçues à tort dès le 3 mai 2019. Elle a estimé que le gain obtenu par l’assurée pour son activité auprès de la E _________ ne pouvait pas être réputé accessoire et devait être pris en compte dans le calcul du gain assuré et être considéré comme un gain intermédiaire lors de l’indemnisation. Elle a en outre retiré l’effet suspensif à une éventuelle opposition (p. 182 ss). L’assurée, représentée par Esther Trachsel-Baumann, lic. iur., s’est opposée à ce prononcé le 31 octobre 2023. Elle a d’abord requis la restitution de l’effet suspensif. Elle a ensuite reproché à l’intimée de ne pas avoir suffisamment instruit la cause. Elle a allégué que le gain perçu pour son activité auprès de la E _________ devait être considéré comme accessoire étant donné qu’il avait été réalisé en dehors de la durée normale d’un travail principal, soit le samedi après-midi, qu’il était inférieur à 500 fr. par mois et que l’activité avait débuté avant son inscription au chômage (p. 119 ss). Par décision sur opposition du 14 février 2024, l’OCS a rejeté les griefs de l’intéressée. Elle a notamment rappelé que l’assurée n’avait pas annoncé son activité de femme de ménage auprès de la E _________, que cette activité, qui avait été déclarée et soumise à cotisations, ne pouvait pas être considérée comme accessoire, que les revenus

- 4 - réalisés dans le cadre de cette activité devaient être pris en compte dans le calcul du gain assuré, que ce dernier s’élevait donc à 1737 fr. par mois et non à 3523 fr. par mois et que c’était ainsi à juste titre qu’elle avait tenu compte d’un gain intermédiaire et demandé la restitution d’un montant de 31'561 fr. 90. Concernant l’effet suspensif, elle a décidé ce qui suit : « 3. L’effet suspensif de la décision initiale de restitution est maintenu ». C. X _________, toujours représentée par Esther Trachsel-Baumann, a recouru céans le 18 mars 2024 concluant, sous suite de frais et dépens à hauteur de 5000 fr., à l’annulation de la décision du 14 février précédent et à la constatation de l’accessoriété de l’activité de femme de ménage auprès du cabinet de la E _________, partant à la constatation que ce gain n’est pas assuré et n’est pas intégré au calcul des indemnités de chômage. Elle a en outre conclu à ce que le présent recours bénéficie de l’effet suspensif, à ce que cet effet ne puisse pas être retiré à l’opposition par décision de restitution du 18 septembre 2023 et, subsidiairement, à la restitution de l’effet suspensif à la décision du 18 septembre 2023, objet de la décision sur opposition du 14 février 2024, elle-même objet du présent recours. En substance, elle a allégué qu’en application des Règlements (CE) no 883/2004 et no 987/2009 et de la Directive relative aux conséquences des règlements (CE) no 883/2004 et 987/2009 sur l’assurance-chômage (Directive IC 883), le gain assuré et la question du gain réalisé auprès de la E _________ devaient être déterminés selon le droit suisse. Elle a également fait valoir que l’intimée ne pouvait pas se baser sur l’article 93 LAVS pour procéder à la correction du gain assuré et des indemnités de chômage. Elle a rappelé que le gain perçu pour son activité de femme de ménage pour le compte de la E _________ devait être considéré comme accessoire étant donné que l’activité était exercée en dehors de la durée normale d’un travail principal, soit le samedi après-midi, que le gain était inférieur à la limite de 500 fr. par mois et qu’elle avait commencé son activité auprès de la E _________ avant son inscription au chômage. Elle a ajouté qu’elle avait cherché un travail à plein temps et que l’activité de femme de ménage n’avait jamais été étendue pendant le chômage. Dans sa réponse du 2 mai 2024, l’OCS a conclu au rejet du recours et à la confirmation du retrait de l’effet suspensif. Elle a souligné que l’activité de la recourante auprès de la E _________ avait commencé avant son emploi auprès de la A _________ et qu’elle s’était poursuivie après la fin de cette activité. Elle a en outre allégué que la recourante n’avait jamais annoncé son activité de femme de ménage. En tenant compte de cette activité et de celle de vendeuse auprès de la A _________, le gain assuré s’élevait à

- 5 - 1737 fr. Les conditions pour la restitution du montant de 31'561 fr. 90 étaient par conséquent remplies. Par décision présidentielle du 15 mai 2024, il a été constaté que l’opposition formée le 31 octobre 2023 par la recourante à l’encontre de la décision du 18 septembre 2023 de l’OCS avait effet suspensif de par loi, tout comme le recours du 18 mars 2024 contre la décision sur opposition du 14 février 2024 (S3 24 21). Cette décision n’a pas été contestée. Le 31 mai 2024, la recourante a maintenu ses conclusions en réitérant ses arguments. Elle a ajouté que le fait qu’elle ait mentionné son activité de femme de ménage seulement après le contrôle effectué chez la E _________ n’était pas pertinent dès lors que le gain issu de cette activité ne devait pas être pris en considération dans le calcul des indemnités de chômage. Dans sa duplique du 10 juin 2024, l’intimée a fait valoir que le caractère accessoire d’une activité ne dépendait pas du salaire perçu pour celle-ci. En outre, dans la mesure où l’activité de femme de ménage de la recourante avait débuté avant son emploi auprès de la A _________, l’horaire normal de travail correspondait au temps de travail d’une femme de ménage. L’échange d’écritures a été clos le lendemain.

Erwägungen (15 Absätze)

E. 1 OACI ; art. 81a al. 1 LPJA). Il répond par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA), de sorte que la Cour doit entrer en matière.

E. 2 Le présent litige porte sur l’obligation de la recourante de restituer des prestations indûment touchées à hauteur de 31'561 fr. 90. L’intéressée s’y oppose en soutenant que

- 6 - le revenu provenant de son activité de femme de ménage pour le compte de la E _________ est un gain accessoire non assuré à ne pas prendre en considération dans le calcul du gain assuré.

E. 3 Dans la mesure où la recourante, qui a revendiqué des prestations de l’assurance- chômage dès le 3 mai 2019, est arrivée en Suisse le 1er janvier de la même année, il convient dans un premier temps de déterminer la législation applicable.

E. 3.1 Selon l’article 121 alinéa 1 LACI, pour les personnes qui sont ou qui ont été soumises à la législation sur la sécurité sociale de la Suisse ou d’un ou de plusieurs États de l’Union européenne et qui sont des ressortissants suisses ou des ressortissants de l’un des États de l’Union européenne, pour les réfugiés ou les apatrides qui résident en Suisse ou dans un État de l’Union européenne, ainsi que pour les membres de la famille et les survivants de ces personnes, les actes ci-après, dans leur version qui lie la Suisse en vertu de l’annexe II, section A, de l’accord sur la libre circulation des personnes sont applicables aux prestations comprises dans le champ d’application de la présente loi :

a. le Règlement (CE) no 883/2004 ;

b. le Règlement (CE) no 987/20094 ;

c. le Règlement (CEE) no 1408/714 ;

E. 3.2 L’article 62 paragraphe 1 du Règlement (CE) no 883/2004 dispose que l’institution compétente d’un Etat membre dont la législation prévoit que le calcul des prestations repose sur le montant du salaire ou du revenu professionnel antérieur tient compte exclusivement du salaire ou du revenu professionnel perçu par l’intéressé pour la dernière activité salariée ou non salariée qu’il a exercé sous cette législation.

- 7 - Les gains réalisés à l’étranger ne sont pas pris en compte, même si une prise en considération conduirait à la fixation d’un gain assuré plus élevé (RUBIN, Assurance- chômage, Manuel à l’usage des praticiens, 2025, p. 353). En l’occurrence, le gain assuré se détermine en fonction du salaire réalisé dans l’Etat compétent, soit en Suisse.

E. 3.3 En conséquence, le gain assuré est déterminé selon le droit suisse et en fonction du salaire réalisé en Suisse.

E. 4 Il convient ensuite de qualifier les gains obtenus par la recourante et que l’intimée lui reproche de ne pas avoir annoncés pour déterminer s’il s’agit de gains accessoires ou de gains intermédiaires. Les gains concernés sont ceux provenant de son activité de femme de ménage pour le compte de la E _________.

E. 4.1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a et art. 10 LACI). Selon l'article 23 alinéa 1 première phrase LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liées à l'exécution du travail. Le salaire pris en considération comme gain assuré se rapproche de la notion de salaire déterminant au sens de l'article 5 alinéa 2 LAVS, mais ne se recouvre pas exactement avec celui-ci, comme cela ressort du terme « normalement » (« normalerweise » ; « normalmente ») utilisé à l'article 23 alinéa 1 LACI (RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance- chômage, 2014, n° 8 ad art. 23). Certains montants perçus par le salarié, certes soumis à cotisation, n'entrent pas dans la fixation du gain assuré. Il en va ainsi notamment de la rémunération des heures supplémentaires (ATF 129 V 105), de l'indemnité de vacances (à certaines conditions : ATF 130 V 492 consid. 4.2.4), des gains accessoires (art. 23 al. 3 LACI ; ATF 129 V 105 consid. 3.2 ; 126 V 207) ou des indemnités pour inconvénients liés au travail ou en raison de frais occasionnés par le travail (arrêt du Tribunal fédéral 8C_380/2023 du 18 juin 2024 consid. 3.1 ; art. 23 al. 1 1ère phrase LACI ; DTA 1992 n. 14 p. 140 [C 13/92] consid. 2b).

E. 4.2 Selon l'article 24 alinéa 1 première et deuxième phrases LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle ; l'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Est réputée perte de gain la différence entre le gain

E. 4.3 Est réputé accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante (art. 23 al. 3 2ème phrase LACI). Un gain accessoire n’est pas pris en considération lors de la détermination du gain intermédiaire (art. 24 al. 3 LACI). Une augmentation sensible du gain accessoire durant le chômage peut cependant être prise en considération à titre de gain intermédiaire (ATF 123 V 230 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_380/2023 du 18 juin 2024 consid. 3.3 et 8C_600/2015 du 11 mai 2016 consid. 2.2). Lorsque deux rapports de travail courent parallèlement, le gain assuré comprend seulement le revenu tiré de l’activité normale à plein temps, même si les gains procurés par une activité accessoire sont proportionnellement plus élevés (ATF 129 V 105). La notion d’accessoire du gain doit être comprise par rapport à celui provenant d’une activité principale ; en effet, un gain accessoire ne peut exister, par définition, qu’en présence d’une autre activité pouvant être qualifiée de source de revenu principale (arrêt du Tribunal fédéral 8C_86/2017 du 19 mai 2017 consid. 3). En d’autres termes, un gain accessoire ne peut demeurer que dans un rapport de proportion faible avec le revenu de l’activité principale ; à défaut de quoi, si ce gain venait régulièrement à se rapprocher ou dépasser le gain principal, l’activité ne pourrait plus être accessoire et le gain ne le serait pas davantage (ATF 123 V 230 consid. 3c ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_75/2015 du 14 janvier 2016 consid. 2.2). En cas de cumul d’emplois pour un taux global supérieur à 100 %, et de perte de l’emploi principal, le gain assuré se basera sur une activité à 100 % (arrêt du Tribunal fédéral 8C_496/2019 du 30 septembre 2019 consid. 3 ; RUBIN, Assurance-chômage et service public de l’emploi, 2019, p. 75, note 323), de sorte que le gain provenant de la partie de l’activité dépassant 100 % sera considéré comme un gain accessoire. Un gain accessoire réalisé durant le délai-cadre de cotisation, qui subsiste sans changement durant le délai-cadre d’indemnisation ouvert à la suite de la perte de l’activité principale, reste un gain accessoire pendant dit délai- cadre d’indemnisation. C’est ce qu’indique le bulletin LACI IC édité par le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) à son chiffre C10 : « Un gain accessoire conserve ce statut dans les délais-cadres suivants. Il ne compte donc pas comme période de cotisation et ne sera pas pris en compte dans le calcul du gain assuré ».

E. 4.4 En l’espèce, avant la période de chômage, la recourante était employée comme vendeuse à temps plein auprès de la A _________. En outre, elle travaillait comme

- 9 - femme de ménage pour la E _________ à raison d’environ deux heures et demie par semaine. Cette activité était exercée le samedi après-midi de 14h à 16h30 environ, soit en dehors de la durée normale de son travail (art. 23 al. 3 LACI). Conformément à la jurisprudence, le revenu tiré de l’activité de femme de ménage, exercée en plus de l’activité de vendeuse à temps plein, doit être considéré comme gain accessoire (arrêt du Tribunal fédéral 8C_654/2015 du 14 décembre 2015 consid. 5.2 et la référence citée). Par ailleurs, il faut que l’activité accessoire ne se développe pas de manière à ce qu’elle remplace tout ou partie du temps que l’assurée consacrait, avant sa période de chômage, à son activité principale. En l’espèce, on constate que le taux d’activité et la rémunération perçue pour l’activité de femme de ménage n’ont pas varié voire diminué entre 2019 et 2021 (cf. extraits de compte 2019-2020, p. 168 s). Contrairement à ce que prétend l’intimée, le fait que l’activité auprès de la E _________ ait commencé avant son emploi à plein temps auprès de la A _________ ne signifie pas que l’activité de femme de ménage ne puisse pas être considérée comme une activité accessoire. En effet, pour qu’un gain accessoire n’ait pas à être pris en considération à titre de gain intermédiaire, il doit s’agir d’un gain tiré d’une activité accessoire ayant déjà débuté durant le délai-cadre de cotisation, c’est-à-dire avant la survenance du chômage, qui perdure postérieurement à la perte de l’activité principale et qui n’augmente pas sensiblement durant le délai-cadre d’indemnisation (RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, n° 39 ad art. 24 LACI). Si un assuré n’exerce pas d’activité accessoire pendant son emploi principal et exerce ensuite, pendant la période de chômage et la perception d’indemnités journalières, une activité rémunérée, alors cette activité est considérée comme un gain intermédiaire et non comme une activité accessoire (arrêts du Tribunal fédéral 8C_504/2022 du 23 décembre 2022 consid. 5.6, 8C_86/2017 du 19 mai 2017). Au vu de ces éléments, il sied de retenir que l’activité de femme de ménage exercée par la recourante pour le compte de la E _________ depuis janvier 2019 était une activité accessoire au moment de la demande d’indemnités de chômage au 3 mai 2019 et qu’elle a conservé cette nature tout au long de la période litigieuse.

E. 5 La demande en restitution est dès lors infondée. Le recours doit être admis et la décision sur opposition du 14 février 2024 annulée.

- 10 -

E. 6.1 Il n’est pas perçu de frais (art. 61 let. fbis LPGA), la loi spéciale, en l’occurrence la LACI, ne prévoyant pas le prélèvement de frais de justice.

E. 6.2 La recourante qui obtient gain de cause sur le fond et sur la question de l’effet suspensif (S3 24 21) a droit à des dépens à charge de l’intimée (art. 61 let. g LPGA et 91 al. 1 et 2 a contrario LPJA). Selon la jurisprudence fédérale relative aux dépens dans les matières relevant du droit public, également applicable dans le cadre de l’article 61 lettre g LPGA, une partie représentée tant par un avocat que par tout mandataire qualifié a droit à une indemnité pour ses dépens si elle obtient gain de cause (ATF 126 V 11 consid. 2 et 122 V 278, Pratique VSI 1997 p. 33, arrêts du Tribunal fédéral 8C_546/2018 du 9 octobre 2018 consid. 5.1, 9C_688/2009 du 19 novembre 2009 et 9C_600/2007 du 12 janvier 2009 et les références, arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 74/07 du 11 décembre 2007). En vertu du droit cantonal réservé par l’article 61 LPGA, les dépens comprennent l’indemnité à la partie pouvant y prétendre, soit le remboursement de ses débours et, lorsque des circonstances particulières le justifient, un dédommagement pour la perte de temps ou de gain (art. 4 al. 1 et 2 LTar). Les dépens sont une indemnité de procédure mise à la charge d'un plaideur en faveur de l'autre pour le dédommager des dépenses ou du manque à gagner occasionné par le procès (TAPPY, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd. 2019, n° 21 ad art. 95 CPC). L’article 40 alinéa 1 LTar fixe les honoraires pour les procédures devant la Cour des assurances sociales dans une fourchette comprise entre 550 fr. et 11’000 fr., compte tenu de la nature et de l'importance de la cause, de ses difficultés, de l'ampleur du travail et du temps qu'y a utilement consacré l'avocat du recourant (art. 27 al. 1 LTar ; VSI 1999, 186 ; arrêt du Tribunal fédéral I 30/03 du 22 mai 2003). Lorsqu'il existe un tarif ou une règle légale fixant des minima et maxima, le juge ne doit motiver sa décision que s'il sort de ces limites, si des éléments extraordinaires sont invoqués par la partie concernée ou si le juge s'écarte d'une note de frais produite par l'intéressé et alloue une indemnité inférieure au montant habituel, en dépit d'une pratique bien définie (ATF 139 V 496 consid. 5.1 et 111 Ia 1 consid. 2a, cités dans l’arrêt du Tribunal fédéral 1C_170/2014 du

E. 10 décembre 2014 consid. 3.1). Le temps consacré à la défense des intérêts du client et les actes effectués ne peuvent être pris en considération sans distinction : ainsi, le juge peut, d'une part, revoir le temps de travail allégué par l'avocat, s'il l'estime exagéré en tenant compte des caractéristiques

- 11 - concrètes de l'affaire, et ne pas rétribuer ce qui ne s'inscrit pas raisonnablement dans le cadre de l'accomplissement de sa tâche ; d'autre part, il peut également refuser d'indemniser le conseil pour des opérations qu'il estime inutiles ou superflues (ATF 122 I 1 consid. 3a et 117 la 22 consid. 4c et les réf. cit.). En l’espèce, la mandataire de la recourante réclame 5000 fr. à titre de dépens. Elle n’a fait parvenir au Tribunal aucun décompte d’honoraires comportant les opérations effectuées. Esther Trachsel-Baumann, lic. iur., a rédigé un mémoire de recours motivé de 17 pages, une réplique de 5 pages, ainsi qu’un bref courrier. Au vu de la nature et de l’importance du litige, il apparaît équitable d’allouer à la mandataire de la recourante une indemnité à titre de dépens pour l’activité utile déployée dans la présente cause de 2000 fr. (débours et TVA compris ; art. 4 al. 1, 27 al. 1 et 5, 29 al. 3 et 40 LTar).

Prononce

1. Le recours est admis et la décision sur opposition du 14 février 2024 est annulée. 2. Il n'est pas perçu de frais. 3. La Caisse de chômage OCS versera à X _________ une indemnité de 2000 fr. pour ses dépens. Sion, le 13 novembre 2025

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

S1 24 58

ARRÊT DU 13 NOVEMBRE 2025

Tribunal cantonal du Valais Cour des assurances sociales

Composition : Candido Prada, président ; Frédéric Fellay et Matthieu Sartoretti, juges ; Delphine Rey, greffière

en la cause

X _________, recourante, représentée par Esther Trachsel-Baumann, lic. iur., Sierre

contre

CAISSE DE CHÔMAGE OCS, intimée

(Assurance-chômage : gain accessoire)

- 2 - Faits

Considérant en droit

1. Selon l'article 1 alinéa 1 de la LACI, les dispositions de la LPGA s’appliquent à l’assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité, à moins que la LACI ne déroge expressément à la LPGA. Posté le 18 mars 2024, le présent recours à l'encontre de la décision sur opposition du 14 février précédent a été interjeté dans le délai légal de trente jours (art. 60 LPGA) et devant l'instance compétente (art. 56, 57 LPGA ; art. 100 al. 3 LACI ; art. 119 et 128 al. 1 OACI ; art. 81a al. 1 LPJA). Il répond par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA), de sorte que la Cour doit entrer en matière.

2. Le présent litige porte sur l’obligation de la recourante de restituer des prestations indûment touchées à hauteur de 31'561 fr. 90. L’intéressée s’y oppose en soutenant que

- 6 - le revenu provenant de son activité de femme de ménage pour le compte de la E _________ est un gain accessoire non assuré à ne pas prendre en considération dans le calcul du gain assuré.

3. Dans la mesure où la recourante, qui a revendiqué des prestations de l’assurance- chômage dès le 3 mai 2019, est arrivée en Suisse le 1er janvier de la même année, il convient dans un premier temps de déterminer la législation applicable. 3.1 Selon l’article 121 alinéa 1 LACI, pour les personnes qui sont ou qui ont été soumises à la législation sur la sécurité sociale de la Suisse ou d’un ou de plusieurs États de l’Union européenne et qui sont des ressortissants suisses ou des ressortissants de l’un des États de l’Union européenne, pour les réfugiés ou les apatrides qui résident en Suisse ou dans un État de l’Union européenne, ainsi que pour les membres de la famille et les survivants de ces personnes, les actes ci-après, dans leur version qui lie la Suisse en vertu de l’annexe II, section A, de l’accord sur la libre circulation des personnes sont applicables aux prestations comprises dans le champ d’application de la présente loi :

a. le Règlement (CE) no 883/2004 ;

b. le Règlement (CE) no 987/20094 ;

c. le Règlement (CEE) no 1408/714 ;

d. le Règlement (CEE) no 574/724. Selon l’article 11 paragraphe 3 lettre a du Règlement (CE) no 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1), la personne qui exerce une activité salariée ou non salariée dans un Etat membre est soumise à la législation de cet Etat membre. En l’espèce, l’emploi de vendeuse auprès de la A _________, dont la perte a ouvert le droit de la recourante à des prestations de l’assurance-chômage, a été exercé en Suisse. C’est ainsi le droit suisse qui est applicable. 3.2 L’article 62 paragraphe 1 du Règlement (CE) no 883/2004 dispose que l’institution compétente d’un Etat membre dont la législation prévoit que le calcul des prestations repose sur le montant du salaire ou du revenu professionnel antérieur tient compte exclusivement du salaire ou du revenu professionnel perçu par l’intéressé pour la dernière activité salariée ou non salariée qu’il a exercé sous cette législation.

4. Il convient ensuite de qualifier les gains obtenus par la recourante et que l’intimée lui reproche de ne pas avoir annoncés pour déterminer s’il s’agit de gains accessoires ou de gains intermédiaires. Les gains concernés sont ceux provenant de son activité de femme de ménage pour le compte de la E _________. 4.1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a et art. 10 LACI). Selon l'article 23 alinéa 1 première phrase LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liées à l'exécution du travail. Le salaire pris en considération comme gain assuré se rapproche de la notion de salaire déterminant au sens de l'article 5 alinéa 2 LAVS, mais ne se recouvre pas exactement avec celui-ci, comme cela ressort du terme « normalement » (« normalerweise » ; « normalmente ») utilisé à l'article 23 alinéa 1 LACI (RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance- chômage, 2014, n° 8 ad art. 23). Certains montants perçus par le salarié, certes soumis à cotisation, n'entrent pas dans la fixation du gain assuré. Il en va ainsi notamment de la rémunération des heures supplémentaires (ATF 129 V 105), de l'indemnité de vacances (à certaines conditions : ATF 130 V 492 consid. 4.2.4), des gains accessoires (art. 23 al. 3 LACI ; ATF 129 V 105 consid. 3.2 ; 126 V 207) ou des indemnités pour inconvénients liés au travail ou en raison de frais occasionnés par le travail (arrêt du Tribunal fédéral 8C_380/2023 du 18 juin 2024 consid. 3.1 ; art. 23 al. 1 1ère phrase LACI ; DTA 1992 n. 14 p. 140 [C 13/92] consid. 2b). 4.2 Selon l'article 24 alinéa 1 première et deuxième phrases LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle ; l'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Est réputée perte de gain la différence entre le gain

- 8 - assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux ; les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23 al. 3) (art. 24 al. 3 LACI). 4.3 Est réputé accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante (art. 23 al. 3 2ème phrase LACI). Un gain accessoire n’est pas pris en considération lors de la détermination du gain intermédiaire (art. 24 al. 3 LACI). Une augmentation sensible du gain accessoire durant le chômage peut cependant être prise en considération à titre de gain intermédiaire (ATF 123 V 230 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_380/2023 du 18 juin 2024 consid. 3.3 et 8C_600/2015 du 11 mai 2016 consid. 2.2). Lorsque deux rapports de travail courent parallèlement, le gain assuré comprend seulement le revenu tiré de l’activité normale à plein temps, même si les gains procurés par une activité accessoire sont proportionnellement plus élevés (ATF 129 V 105). La notion d’accessoire du gain doit être comprise par rapport à celui provenant d’une activité principale ; en effet, un gain accessoire ne peut exister, par définition, qu’en présence d’une autre activité pouvant être qualifiée de source de revenu principale (arrêt du Tribunal fédéral 8C_86/2017 du 19 mai 2017 consid. 3). En d’autres termes, un gain accessoire ne peut demeurer que dans un rapport de proportion faible avec le revenu de l’activité principale ; à défaut de quoi, si ce gain venait régulièrement à se rapprocher ou dépasser le gain principal, l’activité ne pourrait plus être accessoire et le gain ne le serait pas davantage (ATF 123 V 230 consid. 3c ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_75/2015 du 14 janvier 2016 consid. 2.2). En cas de cumul d’emplois pour un taux global supérieur à 100 %, et de perte de l’emploi principal, le gain assuré se basera sur une activité à 100 % (arrêt du Tribunal fédéral 8C_496/2019 du 30 septembre 2019 consid. 3 ; RUBIN, Assurance-chômage et service public de l’emploi, 2019, p. 75, note 323), de sorte que le gain provenant de la partie de l’activité dépassant 100 % sera considéré comme un gain accessoire. Un gain accessoire réalisé durant le délai-cadre de cotisation, qui subsiste sans changement durant le délai-cadre d’indemnisation ouvert à la suite de la perte de l’activité principale, reste un gain accessoire pendant dit délai- cadre d’indemnisation. C’est ce qu’indique le bulletin LACI IC édité par le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) à son chiffre C10 : « Un gain accessoire conserve ce statut dans les délais-cadres suivants. Il ne compte donc pas comme période de cotisation et ne sera pas pris en compte dans le calcul du gain assuré ». 4.4 En l’espèce, avant la période de chômage, la recourante était employée comme vendeuse à temps plein auprès de la A _________. En outre, elle travaillait comme

5. La demande en restitution est dès lors infondée. Le recours doit être admis et la décision sur opposition du 14 février 2024 annulée.

- 10 - 6. 6.1 Il n’est pas perçu de frais (art. 61 let. fbis LPGA), la loi spéciale, en l’occurrence la LACI, ne prévoyant pas le prélèvement de frais de justice. 6.2 La recourante qui obtient gain de cause sur le fond et sur la question de l’effet suspensif (S3 24 21) a droit à des dépens à charge de l’intimée (art. 61 let. g LPGA et 91 al. 1 et 2 a contrario LPJA). Selon la jurisprudence fédérale relative aux dépens dans les matières relevant du droit public, également applicable dans le cadre de l’article 61 lettre g LPGA, une partie représentée tant par un avocat que par tout mandataire qualifié a droit à une indemnité pour ses dépens si elle obtient gain de cause (ATF 126 V 11 consid. 2 et 122 V 278, Pratique VSI 1997 p. 33, arrêts du Tribunal fédéral 8C_546/2018 du 9 octobre 2018 consid. 5.1, 9C_688/2009 du 19 novembre 2009 et 9C_600/2007 du 12 janvier 2009 et les références, arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 74/07 du 11 décembre 2007). En vertu du droit cantonal réservé par l’article 61 LPGA, les dépens comprennent l’indemnité à la partie pouvant y prétendre, soit le remboursement de ses débours et, lorsque des circonstances particulières le justifient, un dédommagement pour la perte de temps ou de gain (art. 4 al. 1 et 2 LTar). Les dépens sont une indemnité de procédure mise à la charge d'un plaideur en faveur de l'autre pour le dédommager des dépenses ou du manque à gagner occasionné par le procès (TAPPY, Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd. 2019, n° 21 ad art. 95 CPC). L’article 40 alinéa 1 LTar fixe les honoraires pour les procédures devant la Cour des assurances sociales dans une fourchette comprise entre 550 fr. et 11’000 fr., compte tenu de la nature et de l'importance de la cause, de ses difficultés, de l'ampleur du travail et du temps qu'y a utilement consacré l'avocat du recourant (art. 27 al. 1 LTar ; VSI 1999, 186 ; arrêt du Tribunal fédéral I 30/03 du 22 mai 2003). Lorsqu'il existe un tarif ou une règle légale fixant des minima et maxima, le juge ne doit motiver sa décision que s'il sort de ces limites, si des éléments extraordinaires sont invoqués par la partie concernée ou si le juge s'écarte d'une note de frais produite par l'intéressé et alloue une indemnité inférieure au montant habituel, en dépit d'une pratique bien définie (ATF 139 V 496 consid. 5.1 et 111 Ia 1 consid. 2a, cités dans l’arrêt du Tribunal fédéral 1C_170/2014 du 10 décembre 2014 consid. 3.1). Le temps consacré à la défense des intérêts du client et les actes effectués ne peuvent être pris en considération sans distinction : ainsi, le juge peut, d'une part, revoir le temps de travail allégué par l'avocat, s'il l'estime exagéré en tenant compte des caractéristiques

Prononce